Exemplo: um Secretário de Segurança estadual que escolhe o melhor local para estabelecer a sede de uma unidade policial. A princípio, não há obrigação que a sede esteja em determinado bairro. Então, discricionariamente, e de acordo com o interesse público, o Secretário define onde a unidade será instalada.
Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.
Essa discricionariedade existe quando a lei expressamente a confere à Administração, ou quando a lei é omissa ou ainda quando a lei prevê determinada competência.
No ato discricionário alguns elementos vêm definidos na lei com precisão, e outros são deixados à decisão da Administração. A discricionariedade deve sempre ser analisada sob os aspectos da legalidade e do mérito.
A palavra mérito, em sentido político, significa que o Estado tem a função de atender os interesses públicos, dentro dos limites da lei. O Estado tem como dimensões a oportunidade (elemento motivo) e a conveniência (elemento objeto), que compõem o mérito do ato administrativo. E a discricionariedade é o meio para que essa função - de atender os interesses públicos específicos – possa ser exercida pela Administração.
Poder vinculado
O poder vinculado ocorre quando a administração pública não tem margem de liberdade para o seu exercício. Portanto, quando houver uma situação descriminada na lei, o agente público deve agir exatamente da forma prevista em lei.
Por exemplo: se um cidadão infringiu determinada lei de trânsito, e nessa lei afirma que será cobrado o valor de R$ 1.000 reais. O agente público ao verificar a atitude da pessoa e o descumprimento da lei, deve cobrar o exato valor fixado. Portanto, não há margem de negociação.
Outro exemplo: o Prefeito de uma cidade que, vinculado à Lei de Responsabilidade Fiscal, deixa de realizar determinado gasto no Município. O Prefeito tem obrigação de cumprir a Lei de Responsabilidade Fiscal. Não há opção. A ação do Prefeito, nesse caso, ocorre em decorrência do Poder Vinculado.
Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, sendo essa a consequência natural do princípio da legalidade. No que se refere aos atos discricionários, todavia, é preciso distinguir dois aspectos. Eles podem sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais o agente não tem liberdade quanto a decisão a tomar. São eles: a competência, a forma e a finalidade.
